Bardzo ciekawy tekst Marka Łukomskiego dotyczy nie docenianych często zamówień publicznych „in house”. Szczególnie ważne znaczenie mogą mieć one dla powstawania przedsiębiorstw społecznych o charakterze zatrudnieniowym gdzie samorząd będzie głównym udziałowcem i będzie je współtworzył np. z partnerem merytorycznym np. w przypadku spółek z o.o. non for profit lub w przypadku spółdzielni socjalnych tworzonych przez JST.
Zamówienia „In house”
Pojęcie to zostało wykształcone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (ETS) i obejmuje ono zamówienia udzielane przez instytucje zamawiające podległym sobie podmiotom. Wybór podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa o świadczenie usług, nie musi być poprzedzony procedurą określoną w przepisach o zamówieniach publicznych. Możliwe jest powierzanie ich wykonywania podmiotowi wewnętrznemu.
Zamówienia in house to zamówienia, przy których udzielaniu nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet w przypadku, gdy zleceniobiorca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej.
Muszą być przy tym jednak spełnione łącznie dwa warunki:
– organ administracji publicznej będący instytucją zamawiającą musi sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami,
– podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek.
Trybunał wskazał także, że nawet w sytuacji, gdy mamy do czynienia z dwiema osobami prawnymi powierzenie realizacji określonego świadczenia może być uznane za transakcję wewnętrzną (in-house) wtedy gdy spełnione będę powyższe warunki.
Zgodnie więc z orzecznictwem ETS, zamówienia in-house oznaczają sytuacje, w których pod pewnymi warunkami zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania regulacji dotyczących zamówień publicznych, mimo że powierza wykonywanie pewnych usług odrębnemu od siebie, przynajmniej w sensie formalnym, podmiotowi.
Przykładowy wyrok w/w sprawie:
Powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań podmiotom powołanym w celu wykonywania tych zadań nie stanowi udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie wymaga stosowania procedur udzielania zamówień publicznych.
Takie stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05, Lex nr 155826). W wyroku tym NSA stwierdził, iż „Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania. (…) W stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia nie mieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę”.
Podstawa prawna:
Zamówienia in house zostały wprowadzone do praktyki przez Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (ETS) orzeczeniem z 19 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal.
Marek Łukomski